Le SMPS alerte les pouvoirs publics sur les incertitudes qui persistent autour de la mise en place de la fonction achats des GHT telle que prévue par la Loi de Santé de 2016.
« Le 1er janvier 2018, les établissements supports exerceront la fonction achats pour le compte des établissements parties. Or, il apparaît qu’en l’absence de dérogation par la Loi de modernisation de notre système de santé (Loi de Santé) de 2016 à Loi relative à la maîtrise d’ouvrage public (Loi MOP) de 1985, la passation de marchés de travaux relèvera encore de la compétence du maître d’ouvrage et donc de l’établissement partie.
En effet, selon les dispositions de l’article 2 de la Loi MOP, le maître d’ouvrage est celui pour le compte duquel sont réalisés des travaux qui répondent à ses besoins et la passation des marchés fait partie intégrante de ses missions.
Or, la Loi de Santé ne déroge pas aux compétences du maître d’ouvrage. L’article L. 6132-3 du Code de la santé publique ne précise pas que l’établissement support aura compétence pour procéder à la passation des marchés publics de travaux soumis à la loi MOP, en lieu et place du maître d’ouvrage. Il dispose :
« I. – L’établissement support désigné par la convention constitutive assure les fonctions suivantes pour le compte des établissements parties au groupement :
(…) ;
3° La fonction achats ; »
Seul le décret du 2 mai 2017 (article R. 6132-16 du Code de la santé publique) précise expressément que la passation des marchés des établissements parties relève désormais de la compétence de l’établissement support. Cependant, les précisions du décret ne peuvent l’emporter sur la Loi MOP, selon le respect du principe de la hiérarchie des normes.
Ainsi, dans la mesure où aucun texte de valeur législative ou supra-législative ne confie à l’établissement support la compétence pour procéder à la passation des marchés publics de travaux soumis à la loi MOP en lieu et place du maître d’ouvrage, ceux-ci relèvent encore de la compétence de ce dernier, conformément à l’article 2 de Loi MOP.
Cette analyse juridique va à l’encontre des préconisations du Ministère des Solidarités et de la Santé. Elle sera néanmoins l’application des normes faite par le juge lors des situations contentieuses qui émergeront nécessairement à partir du 1er janvier 2018.
Le SMPS dénonce une situation qui fait reposer sur les établissements le choix entre deux socles juridiques contradictoires. C’est la raison pour laquelle il a saisi officiellement la DGOS sur ce sujet, afin que les directions hospitalières ne soient pas mises en cause dans le cadre des marchés de travaux. Une clarification est indispensable afin de rendre le cadre d’application des GHT le plus sécurisé possible. »